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摘要：
原则
行政法领域“规则之治”转而“原则之治”的时代课题
与正被学界
关注的“软法”概念二者在生存背景、本质属性等
程度的重合且二者
互动的
前者往往在软法运行机制中扮演精神
的角色而后者亦以“无须司法保障”为优势
我国行政法原则实践应用的缓冲方法
关键词：行政法原则；软法；精神
面临
的社会环境行政法学
的面向需要
上世纪末至本世纪初行政法原则的兴起
晚近“软法”
的萌芽便理论对现实的呼应在二者兴起至僵化的变迁中笔者观察到
：行政法原则与软法在“生存背景、本质属性”等程度的重合且二者互动的前者往往在软法运行机制中扮演精神的角色而后者亦可以行政法原则实践应用的缓冲方法
一、行政法原则与软法互动基础
（一）困境与
需求
新世纪的国内行政法基于秉承大陆法系“
性”之要求与正在
渗透的“新公共服务理论”之间的矛盾
日渐
早期为缓和矛盾而兴起的行政法原则近日倍受质疑的“软法”概念二者在致力于“弥补”、“进化”的路径上
成就但
亦遇到了自身困境：
1.替代“
规则主义”的行政法原则理念难以摆脱国内法律文化的约束“法律解释体制上的禁锢？？
真正意义上判例制度的缺失”[1]（P310-311）使得现阶段将行政法原则与实践
所能
的最大延伸仅仅只从
经典案例的解读中
暗示行政法原则面临着理论与实践严重脱节的困境而学者基于观察
的“赋予法官解释权”、“
判例解释制度”等一系列改革措施
涉及到司法改革沉重话题现阶段无法逾越的障碍于寻找可以规避司法改革的缓冲方法
颇有意味的内在要求与晚近兴起的软法理论品格恰好契合与司法改革
的软法立法目的、价值取向的
并不需要司法保障软法机制更多
“自愿规则”得以运行它不需要强制力的介入它强调的
和个人之间的对抗关系而多方主体之间的协商合作倘若
软法机制诠释行政法原则的应用之道可以
地绕开“司法改革”的藩篱
2.
软法而言
批判逐渐减弱理论界亦开始对其渊源、运行机制等予以程度的关注然而软法理论本身深化的趋势却很缓慢这主要：（1）它
的理论基础和司法实践也少有支持；（2）“软法理论通常以彻底的主观主义的立法观念为预设前提依
观念可以制定任何它们所希望制定的规范软法规范
如此”[2]这暴露了软法机制的最大缺憾――精神的模糊性（非理性化）
而
为难的：“软法理性化”并
其自身其更多取决于宪政的统摄但“宪政”话语固
不性却使得于此之下
“精神”空洞的
于在公法领域内寻找到
替代机制便当务之急在众多理论游说中笔者观察到行政法原则的
性正如学者所述：“行政法原则承载着人权、民主、法治宪政价值和精神”[3]（P146）
将行政法原则软法制定、实施的精神一可以对软法偏离法治原则、违背法治精神等不利予以源头上的治理理性化；另一亦可以
“宪政”话语的不使其更具操作性
（二）互动的合法性保障
从逻辑学的角度来说欲行政法原则与软法之间的互动前提条件二者在本质属性上应为
确立了此种前提才能
互动的合法性才能互动由“法律规范”流向“
社会规范”变相的侵害人权申言之本质属性
的核心论调应该：行政法原则与软法皆应属于法的范畴问题的解答大致分为两个其
行政法原则与法的关系对此学术界并无争议
原则法的要素
而真正值得关注的后者――软法与法的关系事实现阶段软法为法的本质认识程度的困惑和担忧
的
原因在于
缺少“强制力”因素的软法论调很难
传统概念上的认同于
问题软法学者从法社会学角度做了细致的推演“在现代社会中有些规则使用武力或以武力相威胁的机会（
）人们理由将
规则视为非法律”[4]比如行业自律规范柔性法律文本等等；并法“由那些旨在型构或裁定
人类
的模式或者尺度构成的而由那些
单一的
情形的瞬变且的指令构成的”[5]（P250）
如何让渡于灵活性之目的软法从本质
说
属于法的范畴的不同于道德和习惯的软法规范人们的规范社会关系从而人们的规则；软法对人们的内在心理而对人们的
约束力从而约束力外在的；软法人类
体
其
、协商
制定或认可的从而其内容
的民主性、公开性、
性和规范性[6]软法完全契合法的要素软法
法
二、行政法原则与软法互动的既定分析
分析行政法原则与软法互动其必要性和可行性需要注意互动事实并不以本文为起点的事实上在
行政活动中就着
（一）行政法原则对软法的隐性精神
软法渊源主要包括：政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准弹性法条[7]（P189-201）笔者在既已的软法规范中“行政法原则”时常扮演软法规范制定的精神角色：（1）要求软法规范的制定具备程序如征求意见、
听证会、草案
等等“卫生部办公厅发布的征求《关于推行医院院务公开的意见》（征求意见稿）的通知”“征求意见”本身为硬法制定的必经程序但在《关于推行医院院务公开的意见》软法制定中亦有体现；（2）在软法规范中直接规定原则的内容
如国务院《
依法行政实施纲要》中
规定：“依法行政的要求：合法行政、
行政、程序正当、高效便民、诚实守信等”其分别体现了行政法定、行政均衡行政正当原则；（3）软法实施的过程
如南通市工商局港闸分局《南通工商局港闸分局二〇〇七年法制工作意见》中就规定：“在执法过程中所内部程序、外部程序要符合法律法规的规定”软法规范规定了行政机关参照软法规范执法要遵守“告知”、“送达”等程序这实质上“行政正当原则”对软法实施的渗透
（二）软法“原则实践操作”的缓冲方法——以“禁止过度原则”为例
社会现实的性否认软法机制的原则在实践中往往难以
合法性支持于它会
将软法机制其链接实践的缓冲方法这里选取行政均衡原则之子原则——“禁止过度原则”为例说明“禁止过度原则”主要包含两个要素：“必要性原则”和“比例性原则”所说的软法缓冲亦
二者中：（1）、就“必要性原则”而言其要求还可以
同样
但使公民负担更轻的手段的话则现行手段即为不必要（nicht erforderlich）的[8]（P42）对此以软法视角理解即在行政管理目的时可以采用典型行政的同样也可以采用非强制行政（行政、行政合同等）之软法即软法手段可以“禁止过度原则”链接实践的考虑方向例如福建省泉州市德化洵中有7 个加油站营业执照当地工商局并依照传统做法取缔而运用行政的方法要求停业整顿最后有5 家加油站
了手续恢复了营业当地
的
肯定；[9] （2）、就比例性原则而言其要求行政主体“若有必要行动其行动手段应该尽柔弱其
程度应与其要
的目的相称或成比例而轻易而随意地动用法手段”[10]（P138）应当尽量运用“合作”、“协商”等软法手段行政管理的目的软法手段固灵活性、协商性等特点可以使得过程和结果之间的比例最优如近日“江苏省无锡市强拆1241 个报刊亭
市民无法买报”便典型的反面教材①三、精神的限度与缓冲方法的扩展
（一）行政法原则对软法予以精神的限度
从学科分野的角度来说行政法原则才真正属于公法的视野而“软法”仅仅只行政管理（
新公共管理）中的概念“公法关注宪政与类宪政的价值、等级秩序、正当程序、规则与标准、体系的性、制度实践的与稳定性而新公共管理则关注灵活性它假定太大、花费太高”[11]（P142）罗豪才先生在总结软法非理性状态时也
说道：“软法先天的非理性其实只潜在的、微弱的”[12]（P79）这提醒：行政法原则与软法追求的价值的紧张一需要以原则为将软法纳入社主义法治轨道；也要察觉软法与传统公法之间的差异尊重软法本身的属性空间软法“外在”的非理性并不等于原则的精神可以无孔不入相反要尊重软法灵活、协商、纠错等的价值在软法违背自由、公平等法律价值时才予以
种互动关系中过于苛刻会直接
到软法本身之灵性那么互动的实质便对软法的否定了
（二）行政法原则软法缓冲方法的扩展
承认上文所述的抽样分析仅仅只对实践的深度解剖大
的执法主体并意识到点
应当允许软法其在范围内延伸
对实践的操作
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1.软法对“行政法定原则”的诠释
二战德国
主义的法治国走向实质主义的法治国法治国的工具主义思想
融入了实质主义的法治国思想之中从“主义”走向“实质主义”已行政法定原则的
趋势然而“实质主义法治”的外延究竟有多大“实质”之意包括政策？包括行政惯例？包括专业标准等等？说否定软法渊源意味着行政机关在依照法律、法规而依照上述软法渊源所作便有悖于“行政法定原则”呢？从传统理论说推论成立的但这并不符合社会发展的需求例如2010 年三月江苏省南通市下属的启东市公安局出台了软法性质的规范性文件：《出租、客运车辆驾驶员
社会治安有功奖励办法》（简称《奖励办法》）文件规定驾驶员协助公安机关
社会治安管理可以
立功程度扣减其交通违章处罚记分从传统理论角度分析规定和行政法定原则相违背的《道路交通安全法》规定违章扣分《奖励办法》本身有悖《立法法》但事实上该了的在全国
地方都有类似做法这便需要以社会需求为基点从软法角度扩充理解行政法定原则的内涵笔者于公共治理模式下的“行政法定原则”其依据
包括“硬法渊源”在软法渊源完全具备的理性要素时应当将“软法渊源”纳入才能
地
实践对“行政法定原则”的理解
2.软法对“行政正当原则”的理念更新在法律对行政控制模式的选择上“行政正当原则”以其过程监控为优势而倍受青睐
传统理解行政正当原则主要包括程序中立性、程序性和程序公开性三项内容
为听证、偏私、告知等程序笔者在硬法模式下的行政正当原则过程和结果之间的分割实质上很难调动人的
性如每年举行的价格听证会《行政处罚法》听证制度的僵化等等
在行政管理理论中“硬法”调控下的法的程序结构反应型的、防卫型的、封闭型的人所谓的“”实质“协作”而“合作”②协作的实质人
行政机关的工作被动地、机械地
行政机关的程序要求从而使行政机关由此而
的诉讼事件“合作”被强制的合作所表明的对生产关系、社会关系社会制度的建构需要补充对“行政正当原则”的认识在传统基础上加入“软法理念”加入软法实施机制中的“
交流程序”、“学习和批评程序”、“自我评估程序”等等从而将治理模式下的程序模式为“前摄型的、事前的、开放的、宽容的”合作结构[13]（P138）变“协作”为“合作”变“单向度的社会控制”为“合作式控制”变“僵化程序”为“开放
”
3.软法对“行政均衡原则”的实践保障“行政均衡原则”包括平等对待原则、禁止过度原则信赖保护原则基于上文将平等对待原则抽样分析故而此处不獒笔者从软法角度对余下两项子原则的实践路径予以重新探讨：（1）平等对待的原则在平等对待原则的逻辑框架中着制定法与习惯法界分从而构成“禁止恣意”和“行政自我拘束”两项内容笔者选取后者分析所谓行政自我拘束指行政主体曾经在某个案件中
内容的决定或者的措施那么在其后的所有同类案件中行政主体都要受前面所的决定或者所的措施的拘束对
行政人相同的决定或者相同的措施[14]
其主要意义在于“要求行政主体在法律、法规未有、规定情况下应受行政惯例的约束”[15]（P218）可以看出其实践路径并不涉及“硬法”内容更多软法渊源中的“行政惯例”故而在软法话语未
时学者对此慎言道：“在公众将行政机关视为自由的威胁而非权益的保护者异己的力量而非信赖的
的情况下引入行政自我拘束原则的社会值得怀疑的”[16] （2）信赖保护原则信赖保护原则诚信原则在行政法中的运用本质上属于
的道德准则[17]（P228-231）其“法律义务”与道德之间存有密切
对其实践操作的终极手段的亦行政主体的道德感悟（如诚信）有学者以“民主机制”、“法制化”、“司法审查”三位一体模式从外部环境上建构诚信
信赖保护原则[18]（P276-285）但却难以在“行政主体性”上究其原因在于硬法模式下法律与道德的清晰界分然而
在软法机制中却可以的软法规范自我实施的程度上“社会认可、讥讽、信誉等来
”它大“可以转化为个人道德人们出于负罪感和羞耻感而自觉遵守它”[19]（P265）采用软法机制的作用可以使行政主体出于自身的道德律遵守信赖保护原则
四、结语
总之“行政法原则”与“软法”公法领域内两个不同的理论主题理论
仅仅对既定实践的事后考察笔者二者之间的互动双重意义其软法而言可以在判例中总结和成长起来的行政原则予以全方位精神
软法本身的理性精神软法理论的范畴地实施“公共治理”；行政法原则而言可以运用软法无须“以司法保障”、“体现合作精神”、“行政主体的精神”等优势拓展原则的内涵理解原则本身的可操作性
注释：
①2010 年2 月25 日无锡市城管局在
听证程序的情况下以“未经合法审批”为由决定关闭、拆除市区1241 个报刊便民亭引起市民强烈不满参见“江苏省无锡强拆1241 个报刊亭市民无法买报”[N].现代快报2010-2-25.
②协作和合作之间
区别：协作强制性的但合作被强制；合作建构性的而协作则构成性的合作表明的对生产关系、社会制度的建构而协作仅仅在关系和制度之中的总体上被动的参见张康之论社会治理中的协作与合作[J].社会科学2010149—53.
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