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[摘 要] 一百年来
传统司法制度几乎被视为落后和守旧的代名词而被束之高阁移植西方法律以
法制的现代化
法学界的主流思想
反思历史正视现实
会蓦然
传统司法制度依然
法制现代化进程的不可
的价值即文化认同、补充
制定法与司法改革的借鉴价值
[关键词] 传统司法制度 司法改革 法律移植
一、问题的
肇始于20世纪初的清末修律
法制现代化的起点一百年来沉迷于法律移植的喜悦之中
移植西方法就可以解决的一切问题但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后学仁开始反思移植的西方法律
契合于本土文化？会产生水土不服问题？为此的传统司法制度对建设法治而
的司法改革到底有无价值？若有又有哪些价值？回答
问题
会对当代的法制现代化进程不无裨益时下
悖论即过度强调现存司法制度
问题
的历史成因了现实中外在社会制度和观念对司法制度的消极
从而把现实中的一切司法问题推卸于古人而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明凡西方的司法制度
先进的、文明的、
的只要传统的司法制度就
落后的、黑暗的、不的从而在实践上盲目移植西方司法制度否定传统司法制度对传统司法资源的
性改造和对移植
的司法制度的本土转化基于此探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性
二、当代司法改革需要反思传统司法制度
法律就其功能而言用来解决诸多社会问题和调节社会矛盾的但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济
社会环境的培育和改造
点
后发的法律现代化而言尤为
清末修律、国民
的法律改革之
失败或流于
原因就在于囿于当时的历史条件的限制法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革而了与之相配套的外在社会环境的改造和培育日本明治维新时期法律变革之
要的原因就在于地
好了问题前事不忘后事之师反思历史
现实窃以为当代的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个
着手并使之有机
起来
任何司法制度都
孤立的于社会当中而与其外部社会环境
经常的互动之中司法制度变革的
动力在于社会现实的发展
它对司法变革的往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为、持久与现实
基于的社会现实要彻底司法改革
与之相匹配的外部社会环境的培育
而言应该着手于
几个：经济
健全和发展自由平等为基础的
市场经济培育发达的、自治的“市民社会”
起能真正表达并
不同阶层利益的
自治团体和社团组织；政治
民主政治建设的宪政进程从体制上解决行政权、党委及拥有权力的集团和个人对司法审判直接或间接的干预真正司法独立和依法审判；思想文化
培育
的自由、平等、权利和法治观念
还应该意识到的司法变革
的、渐进的综合性社会工程不一蹴而就也不
仅仅抓住某一的变革而毕其功于一役
除此之外还应注重司法制度本身的变革使之符合并
的地服务于社会的发展众所周知西方现代司法制度
运行了数百年并在演进中日臻成熟与世界发展的
趋势相吻合而属于后发型人类文明
当然可以有鉴别的拿来为我所用然而在过程中可以完全
民族的传统司法制度呢？答案定的从法律移植和法律融合的角度讲吸收西方先进司法制度的不应传统司法制度孟德斯鸠说过：“为某一国而制定的法律应该非常适合于该国的的；
的法律竟能适合于
的话那只非常凑巧的事” 威尔逊也曾说过：“凡法律非能通万国而使同一各国皆有其固有法律与其国民的性质发达而反映国民的生存状态于
……” 这倒要否认法律移植的可行性而说想使法律移植尽的
预期
移植时考虑移体和受体之间的相似性移体和受体之间
治、经济、文化等外部社会环境越相似；两者之间法律制度和法律文化越相似功能越互补法律移植的
就越
另一法律移植的关键在于本土化（即法律融合）移植的法律制度融入受体的法律文化和社会生活之中才能
出其应
社会功效史记中有一段记载恰好可以形象地说明问题：“鲁公伯禽之初受封之鲁三年而后报政周公周公曰：“何迟也”？伯禽曰：“变其俗革其礼丧三年然后除之故迟”太公亦封于齐五月而报政周公周公曰：“何疾也”？曰：“吾简其君臣礼从其俗为也”及后闻伯禽报政迟乃叹曰：“呜呼鲁后世其北面事齐矣！夫政不简不易民不有近；平易近民民必归之”
三、传统司法制度的现代价值
从传统司法制度自身而言在当今社会仍有其的价值和意义有些学者传统司法制度的
内容与现代社会的发展要求截然相反即便有
表面上看似的规定但在司法审判过程中却并不
有学者曾说：“有规则一回事怎么
又另一回事”
的论断很有代表性当然学者得出的观点有其之处
了问题传统司法本身的制度规定与其
运作同一概念传统司法制度为
在过程中变成“另一回事”除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度作用的法外因素诸如社会政治体制、传统社会文化学者所讲的“社会潜规则”基于的认识笔者以为在
的司法改革过程中传统司法制度有其的价值和意义主要体现在几个:
传统司法制度容易
大众的
心理认同毋庸质疑我国司法变革的资源西方运作成熟的先进的司法制度在过程中法律移植不可
的途径但移植的司法制度能否成活能否其应社会功效关键在于移植的司法制度能否本土转化能否将其融入社会的制度和文化之中为大众所认同并自觉遵守而在过程中传统司法制度恰恰可以
有益功用和价值
人、团体、民族乃至都于所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的传统和习俗保守的代名词它向人们了某种身份与认同了归宿感和安全感大多数人而言对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物并且对新生事物的理解
程度上站在传统和习俗的角度和立场上的
中西方司法制度
风格迥异但它们最初
同社会所面临的相同问题所
的解决
它们许多暗合与相似之处诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、鞫谳分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼代理制度和诉讼强制措施等等制度在当代有
借鉴价值另当别论
、分析制度上的暗合与相似之处
于传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度；运用西方先进的司法制度本国重新阐释和改造传统的司法制度可以使对移植的陌生的西方司法制度有认同感和亲和力使移植的司法制度能地融入的社会生活之中并其应社会功效 转贴于 论文下载中心 http://www.xielw.cn
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传统司法制度与移植的西方法可以
互相补充作用每民族都有民族独特的法律资源优势西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境中西方司法实践证明诉讼并
解决所有社会争议有些案件用审判解决也不
最好而被西方人誉为“东方经验”的传统司法制度中的调解和调停制度一既照顾到当事人要求明辨非的心态又程度上当事人之间撇开面子甚至反目成仇的
这对西方司法制度恰好有益的补充 传统司法审判中制定法与成例、断例（典型司法案件汇编）相；官方成文法和民间习惯相的“混合法”模式 也为世人所称道实践证明
模式在社会生活中有其
的性人类的社会生活多变的人们的
多层次的想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会的法典几乎不的而传统司法的“混合法”模式则
的解决了问题模式强调在司法过程中法律有明文规定的依法判决；法律
规定的法官可比照适用类似的成例、断例；在民间风俗和习惯不违背制定法的前提下承认其
的法律效力的模式一可以“以例补律”使现有法律体系尽
社会的发展；另一成文法与民间习惯相既了法律的权威性又使当事人真心
判决易于可以收到的社会；司法过程中把民间习惯、成例、制定法有机起来既有利于补法之
又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验从西方司法实践来看民商事案件的审理也都承认习惯的效力；大陆法系吸收判例法的经验英美法系借鉴成文法的立法模式两大法系在法律渊源上日渐趋同都从侧面反映了传统司法中“混合法”模式的性 
传统司法制度可以为当代司法改革借鉴有几千年辉煌灿烂的法律文明史曾经了世界法制史上独树一帜的“
法系”用现代的眼光去审视它与现代文明背道而驰也不乏糟粕性的东西但这并不意味着传统司法制度就一无处应该全盘否定相反有许多可以值得学习和借鉴的地方譬如古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方简易灵活的马锡五审判对的司法实践
在法治
配套机构和制度严重滞后和不健全的
老少边穷地区有着及其的现实意义当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要在实践和中
发掘需要指出的毋庸置疑
历史和时代的原因传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比但也对其全盘否定一竿子打死这
任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据我国现司法制度的问题与传统司法制度和法律文化说不无关系对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的制度和文化因素
的和反思就能更
地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷司法改革的
和方向从而有选择的向西方学习而盲目照搬使移植的司法制度更符合的地出它的社会功效点对我国的司法改革有着的现实意义 时代永恒的主题对待传统司法制度如此对待的司法改革依然如此！的司法改革和法律变革一项长期的、的、艰巨的社会工程正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所的评述：“（法律的）演变和改革缓慢的循序渐进的⋯⋯保留几百年前的某些标准遵循祖先的某些习俗和传统理智的的” 面对宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的问题
应对方能
法制的现代化的进程 1959 年版 法律发达史[M].上海：上海书店1990年版 古代司法制度史[M].湖南:岳麓书社2010 年版 传统法律文化[M].北京:北京大学出版社1994年版 盲文出版社2002 年版转贴于 论文下载中心 http://www.xielw.cn[首页] [上一页] [1] [2]